İhale Üzerinde Kalan İsteklinin Taahhüt Edilen Belgeleri Sunmaması?
Kamu İhale Kurulu Kararı Özeti; İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş vergi borçları olması sebebiyle, idarece sözleşme imzalamaya gelmedikleri için verilen yasaklama kararının mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir.
05.01.2022 tarihli ve 2022/UH.II-13 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına göre;
İhalede (22) adet ihale dokümanı indirildiği, 27.09.2021 tarihinde yapılan ihaleye (13) isteklinin katıldığı, 4 isteklinin teklifinin farklı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin başvuru sahibi istekli X Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Y İnş. A.Ş.nin belirlendiği görülmüştür.
Bunun üzerine idarece EKAP üzerinden gönderilen 22.10.2021 tarihli yazı ile ihale üzerinde bırakılan istekliye sözleşmeye davet yazısının gönderildiği, anılan yazıya istinaden söz konusu isteklinin süresi içerisinde (tebliğ tarihini izleyen günden itibaren en geç on gün içinde) sözleşme imzalamaya gelmemesi üzerine İdari Şartname’nin 41’inci maddesi uyarınca isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58’inci maddesi uyarınca hakkında yasaklama işlemine başlanmasına karar verildiği, idare tarafından 16.11.2021 tarihli ve 2231418 sayılı “İhaleden Yasaklama Onayları” konulu yazı ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğüne anılan isteklinin yasaklanmasına ilişkin talebin gönderildiği ve söz konusu Bakanlık tarafından isteklinin “02.12.2021-02.06.2022” tarihleri arasında 6 ay süre ile ihalelere katılmaktan yasaklandığı, ayrıca anılan isteklinin sözleşme imzalamaya süresinde gelmemesi üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile 12.11.2021 tarihinde sözleşmenin imzalandığı anlaşılmıştır.
Elektronik ihale yöntemiyle gerçekleştirilen ihalede ihale üzerinde bırakılan isteklinin yeterlik bilgileri tablosunda “Teminata İlişkin Bilgiler” satırının “Geçici Teminat Mektubunun Ayırt Edici Numarası” bölümünde “G0012-00397-MW009357” şeklinde beyan edildiği, EKAP üzerinden söz konusu geçici teminat mektubunun sorgulanması neticesinde; Halk Bankası A.Ş. Hoşdere Şubesi tarafından düzenlenen 24.09.2021 tarihli geçici teminat mektubu tutarının 4.000,00 TL olduğu ve anılan isteklinin sözleşme imzalamaya gelmemesi üzerine bahse konu teminatın gelir kaydedildiği görülmüştür.
Başvuru sahibi isteklinin sözleşmeye davet yazısına istinaden süresi içerisinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığınıza dair belgeler ile %9 oranında kesin teminatı vermek ve diğer yasal yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle sözleşme imzalamaya gelmediği, ancak idareye yapılan 17.11.2021 tarihli şikayet dilekçesi ekinde Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı Cumhuriyet Vergi Dairesi Müdürlüğünün 17.11.2021 tarihli ve 38713 sayılı “vergi borcu” konulu yazısının sunulduğu, söz konusu yazıda “ Dairemizin 486 052 3763 vergi kimlik numarasında kayıtlı mükellefimiz bulunmaktasınız. İlgide kayıtlı dilekçenize istinaden kayıtlarımızın tetkiki neticesinde; 27.09.2021 tarihi itibariyle Dairemize vadesi geçmiş vergi borcunuz bulunmamakta olup 7256 S.K. kapsamında yapılandırılmış olan ve vadesi henüz gelmemiş 9.466,22 TL vergi borcunuz bulunmaktadır.” ifadelerinin yer aldığı, bu itibarla anılan isteklinin ihale tarihi itibariyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.4.2’nci maddesindeki “…d) Vadesi geçtiği halde ödenmemiş ancak vergi idaresi tarafından taksitlendirilmiş veya tecil edilmiş vergi borçlarının, vadesindeki ödemeler aksatılmadığı sürece, kesinleşmiş vergi borcu olmadığı kabul edilecektir…” açıklama uyarınca kesinleşmiş vergi borcunun olmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri incelendiğinde; ihale üzerinde kalmasına rağmen süresi içinde sözleşme imzalamaya gelmeyenlerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 44’üncü maddesi gereğince geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve anılan Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca kamu ihalelerinden yasaklanması gerektiği, bu çerçevede; sözleşme imzalamaya davet edilen istekli tarafından taahhüt edilen hususlara ilişkin yukarıda belirtilen belgelerin sözleşme imzalama süresi içinde sunulmaması halinde, söz konusu istekli hakkında 4734 sayılı Kanunun 58’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar” kapsamında değerlendirme yapılmak suretiyle altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi ve ayrıca anılan Kanunun 44’üncü maddesi gereğince geçici teminatı gelir kaydedilmesi gerektiği, ancak, 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerine ilişkin belgelerin ihale üzerinde kalan istekli tarafından ilgili yerlerden temin edilerek süresi içerisinde ihaleyi yapan idareye sunulması ve bu belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin anlaşılması (sosyal güvenlik prim veya vergi borcu bulunması gibi) halinde, sonradan ihalenin iptal edilip edilmediğine bakılmaksızın, bu durumda olanların ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi fakat haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerektiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla, başvuru sahibi istekli ……………….. Dan. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin geçici teminatının gelir kaydedilip ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi koşulunun; sözleşmeye davet yazısından sonra süresi içerisinde istenilen belgeleri idareye sunması ve söz konusu belgelerde taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içerdiğinin (vergi borcu bulunması gibi) tespit edilmesi olduğu dikkate alındığında anılan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi üzerine süresi içerisinde sunması gereken belgeleri sunmayarak sözleşme imzalamaya gelmediği, dolayısıyla idarece başvuru sahibi istekli hakkında hem ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi hem de geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin yerinde olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibi isteklinin bu yöndeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan söz konusu isteklinin geçici teminat olarak 4.000,00 TL tutarında geçici teminat mektubu sunduğu, bahse konu tutarın teklif fiyatının (68.900,00 TL) %3’ünden fazla olduğu anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “…İhalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır…” hükmü yer almakta olup, anılan hükmün gerekçesinde, geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmektedir. Bu durumda, istekliler bakımından tekliflerin asgari %3’ü oranında geçici teminat sunmaları zorunlu olmakla birlikte, teklif tutarının gizliliğinin sağlanması amacıyla tekliflerinin %3’ünden daha fazla geçici teminat sunmaları da mümkün olup, Kanun hükmü isteklilere teklifin %3’ünden fazla geçici teminat gösterme konusunda serbesti tanımaktadır. Geçici teminatın gelir kaydını gerektiren hallerde, isteklinin Kanun’un emredici hükmü gereği sunmakla yükümlü olduğu geçici teminatın asgari tutarının gelir kaydedilmesi, teklifin %3’lük bölümünü aşan kalan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle başvuru sahibi istekliye ait geçici teminat tutarının teklifinin %3’üne isabet eden kısmının (2.067 TL) gelir kaydedilmesi, aşan kısmının ise iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine, oy birliği ile karar verilmiştir.
Mehmet ATASEVER
Kamu İhale Kurulu Eski Üyesi/ Akademisyen
